Sulla questione della obbligatorietà o meno dell’uso delle mascherine nelle scuole

Con sentenza n.2102/2021 il TAR Lazio ha dichiarato illegittimo l’art.1 comma 9 di cui al dpcm del 3 novembre 2020 con cui era stato imposto ai bambini di età superiore ad anni sei l’obbligo di indossare le mascherine durante le attività didattiche.

Condividendo le valutazioni del Comitato tecnico scientifico che, aveva sconsigliato di imporre indiscriminatamente l’uso delle mascherine a scuola per i bambini di età compresa tra i sei e gli undici anni, suggerendo invece di seguire le indicazioni dell’Organizzazione mondiale della sanità, secondo cui, seduti al banco e distanziati di almeno un metro, i bambini avrebbero potuto togliere il dispositivo di protezione individuale, indicazioni queste disattese dal governo, il Tribunale Amministrativo del Lazio ha dichiaro che il governo ha esercitato in modo non corretto il proprio potere, incorrendo nel vizio dell’eccesso di potere.

I giudici hanno inoltre sottolineato che l’obbligo di indossare la mascherina in luoghi al chiuso, diversi dalle private abitazioni, è previsto dalla legge soltanto nei casi in cui non sia possibile garantire la distanza di un metro. Per tale motivo, insieme agli altri indicati in motivazione, secondo quel giudice amministrativo, il presidente del Consiglio dei Ministri, nell’imporre con il suo Dpcm ai bambini l’uso permanente della mascherina nella scuola, anche seduti al banco e distanziati tra di loro, ha posto in essere una condotta irragionevole.

Con ordinanza n. 873 del 13 febbraio 2021 il Tar Lazio ha accolto l’istanza cautelare dei ricorrenti con cui veniva chiesta la sospensione delle disposizioni contenute all’art. 1, comma 1, lett. b) e comma 9, lett. s) del DPCM del 3 novembre 2020, ove non era prevista l’esenzione per quanto concerne l’obbligo di uso della mascherina durante l’orario scolastico per i minori infradodicenni, come invece stabilito dalle indicazioni internazionali OMS e Unicef.

Il Giudice amministrativo ha evidenziato come il DPCM del 3 novembre 2020 si fosse discostato dalle indicazioni preventive e specifiche fornite dal CTS nel verbale n. 104 del 31 agosto 2020, riguardante “Misure di prevenzione e raccomandazioni per gli studenti delle scuole di ogni ordine e grado per la ripresa dell’anno scolastico 2020-2021”. Nel predetto verbale il Comitato si era espresso favorevolmente ad un riavvio delle attività scolastiche che fosse continuato a tenere in considerazione l’evoluzione dell’andamento epidemiologico, anche prevedendo una modularità delle azioni di prevenzione adottate, tra cui l’uso della mascherina durante l’orario scolastico. Secondo questa prospettiva, il CTS, pur riconoscendo l’importanza da attribuire al suddetto dispositivo di protezione individuale, aveva affermato che nell’ambito della scuola primaria la mascherina potesse essere rimossa in condizione di staticità, come ad esempio quando i bambini erano seduti ai banchi con il rispetto della distanza di almeno un metro e l’assenza di situazioni che potessero portare ad attività di aerosolizzazione, al fine di favorire l’apprendimento e lo sviluppo relazionale dei minori.

Il Giudice amministrativo considerando fondato il difetto di istruttoria e di motivazione dedotto dai ricorrenti, accoglie l’istanza cautelare.

Tuttavia, ritenendo che le esigenze prospettate dai ricorrenti possano trovare adeguata tutela nel rinvio all’amministrazione affinché essa rivaluti la prescrizione oggetto di impugnazione e, eventualmente, preveda la possibilità di rimuovere la mascherina durante l’orario scolastico, qualora sussistano le condizioni di sicurezza indicate dal CTS e qualora i dati scientifici e la situazione epidemiologica lo consentano, stabilisce che sia mantenuta ferma l’efficacia del provvedimento impugnato.

Con decreto n.304/2021 del 26/01/2021 il presidente della terza sezione del Consiglio di Stato, dott. Franco Frattini, ha accolto l’istanza cautelare dei genitori di una bambina altoatesina, disapplicando, limitatamente alla minore affetta da difficoltà respiratorie, l’obbligo di usare la mascherina in classe.

Occorre “una nuova, urgente, motivata rilevazione specifica dell’impatto dell’uso prolungato” delle mascherine sui minori di 12 anni “anche alla luce dei criteri dettati dall’Oms“. Perché “l’imposizione non giustificata di un dispositivo come il DPI su scolari giovanissimi presuppone l’onere per l’autorità emanante di provare scientificamente che l’utilizzo non abbia impatto nocivo sulla salute psico-fisica dei destinatari“.

Infine il Consiglio di Stato, con decreto monocratico  n. 1511/21, emanato dal Presidente della terza sezione, dott. Franco Frattini, depositato il 22 marzo 2021, ha affermato che permane l’obbligo di indossare le mascherine a scuola, senza esclusioni, a partire dall’età di 6 anni, in assenza di documentazione scientifica che ne provi l’impatto psico-fisico su tutti gli studenti

Nel contempo il Cds, reiterando una richiesta avanzata dal Tar Lazio, ha chiesto al governo di chiarire quali siano state le evidenze scientifiche che lo hanno indotto ad introdurre nel dpcm 3 novembre 2020 ed in quelli successivi l’obbligo generale di usare durante le lezioni in presenza dispositivi per la protezione delle vie respiratorie.

Nel citato decreto monocratico il Consiglio di Stato si legge: “Rilevato che nella fattispecie non viene all’esame il caso – affrontato e risolto con la sospensione cautelare – di singoli scolari per i quali era stata fornita prova di affaticamento respiratorio per l’uso prolungato della mascherina, bensì la più generale questione della coerenza scientifica, ragionevolezza e proporzionalità dell’obbligo imposto senza esclusioni a partire dall’età di 6 anni; Considerato che, tra i documenti di cui è stata disposta l’acquisizione, non dovrà mancare documentazione scientifica concernente l’impatto psico-fisico sugli studenti delle varie classi di età, giacché, ad esempio, la stessa O.M.S. raccomanda trattamenti e cautele specifiche per la fascia 6-12 anni e diversi principi per gli studenti meno giovani;….omissis…. si può sin d’ora ribadire che la esibizione tempestiva di tutti gli atti richiesti dal decreto presidenziale appellato, non solo costituisce ineludibile esecuzione dell’ordine del giudice, presidiata, in caso di inottemperanza, da diverse efficaci norme di garanzia, ma rappresenta la base istruttoria minima indispensabile affinché la funzione giurisdizionale possa essere svolta con compiutezza a tutela degli interessi meritevoli, sicché, ad esempio nel caso di specie, la circostanza che lo svolgimento della camera di consiglio innanzi al T.A.R. avverrà in data successiva alla cessazione di efficacia del decreto impugnato – ed allorché, presumibilmente, analogo obbligo di indossare le mascherine in classe sarà in vigore in forza di nuovo decreto governativo – non potrà in nessun caso essere addotta quale giustificazione per non esibire tutti gli atti richiesti dal primo giudice, dovendo semmai l’Amministrazione – giacché la lealtà e la trasparenza tra Istituzioni e cittadini è pilastro fondante del nostro ordinamento – esibire anche ulteriori documenti scientifici sopravvenuti rispetto all’ordine del decreto presidenziale appellato;…omissis…P.Q.M. respinge l’istanza”.

Dall’esame della giurisprudenza fino ad oggi formatasi in materia è di tutta evidenza che la questione circa l’uso delle mascherine nelle scuole sia ancora in corso di definizione in primo luogo a livello scientifico, immediatamente dopo, lo si auspica, sulla base delle risultanze scientifiche, attraverso le conseguenti e doverose iniziative del governo ed infine, in assenza di un intervento dell’esecutivo, una volta che siano acquisiti i dati scientifici che consentano al giudice amministrativo una valutazione di ragionevolezza, coerenza e proporzionalità, in via giurisdizionale.

 

 

 

Decreto monocratico Presidente III Sezione Consiglio di Stato n.304/2021

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Sentenza n.2102/2021 Tar Lazio

https://www.byoblu.com/wp-content/uploads/2021/02/Sentenza-TAR-Lazio-n.-2102-del-19.02.2021.pdf

Consiglio di Stato, sez. III, decreto n. 1511/21; depositato il 22 marzo

http://www.dirittoegiustizia.it/allegati/16/0000090611/Consiglio_di_Stato_sez_III_decreto_n_1511_21_depositato_il_22_marzo.html

TAR Lazio – ordinanza n. 873 del 2021

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